权利：作者 詹毅，中国·上海 执业律师，华东政法大学兼职教授，微信ZhanyiAttorney，邮箱zy@koforder.com。

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1 定义未来的几个说法

信息科技产业，越发地精彩[1]。随之而来的，便是某某技术“定义未来”的说法：

• 物联网：未来已来[2]。

• 区块链定义未来[3]：大数据的衰落及区块链经济的崛起[4]。

• 大数据与智能革命重新定义未来[5]。

• 人工智能时代：人机共生下财富、工作与思维的大未来[6]。 

对于这么多的“未来”......迷茫？困惑？我们仔细想一想，会发现：大数据也好，人工智能也好，都要靠网路、算法来实现。这些实现的具体执行，就是运行由代码构成的软件。

没有软件来执行数据的采集、去噪、挖掘、分析、预测，数据海量数据或结构化数据的处理就是空谈。阿里巴巴的大数据产品：“生意参谋”，就是零售电商大数据软件。

该软件为天猫商户提供“行业直播”“搜索词分析”“买家人群画像”“搜索人群画像”等大数据统计分析服务[7]。这种大数据产品，可以帮助商家更精准地判断消费行为，更有效地作出营销策略。

当然，大数据的应用，几乎遍及所有行业，包括社交网络、制造、金融、卫生、交通，由相应领域的软件来实现。但大数据或大数据软件只是一个技术产品的量级，不可能定义未来。

人工智能同样高度依赖软件。自然语言处理、图像识别也好，神经网络也好，均需要设计相应的算法，具体由软件来执行。例如聊天机器人，主要就是siri等能通过聊天app、聊天窗口或语音唤醒 app 进行交流，用来解决客户问题的计算机软件[8]。

当下知名的家用人工智能产品，有Google Home，Amazon Alexa。但不管是家用，还是产业用途，人工智能与大数据一样，也属于具体技术的量级，不可能对未来下定义。

而物联网、区块链，则属于一个或几个应用场景的整体解决方案，包括商业的方法，管理科学，传感、生物、密码等已有技术，这个里面IT应用是基础，软件仍然是核心。

但区块链在没有解决交易效率、运算成本等问题之前，商业上的应用还有待观察。作为一个或几个领域的解决方案产品，显然也无法承担起定义未来的使命。

总之，“软件正在吞噬世界”[9]，没有人来写源代码（Source Code），无论物联网、大数据，还是人工智能，不仅无法真正地实现，而且这些技术也不可能孤立地存在，只有通过软件，才能有机地产生效能。

那么，软件定义未来？在产业、办公、文娱等一切都在信息化，都由软件实现的今天，认为软件定义未来，等于说数据分析软件、旅游查询软件、机器人软件、办公软件、网络游戏软件决定未来，或者也可以说操作系统决定软件，也就是所有的软件决定未来，这等于什么也没有说。

未来的各领域固然需要软件的运行（当然，软件的语言、编程、运行的方式也在不断进化），但能够定义未来的，不会是某项具体的软件技术，或者场景的应用解决方案，而只有达到体系的量级才行。这样问题就转换为，未来的软件实现方式，由什么样的体系来定义？

答案是开源法，即开源法定义未来。

2 为什么是开源法

并没有一部法律叫做《开源法》，开源法是指能够定义未来的一个体系（这个量级应该够了）。这个体系以法律为运行的基础。因为不管是技术的未来，还是生活的未来，秩序或规则仍将是文明高质量存续的条件。

为什么是开源法来定义未来？

这要从软件的WinTel或者PC时代说起。Win即微软公司大名鼎鼎的操作系统Windows，是软件在脱离硬件，并开始在人类社会独立发出影响力以来的标志性产品。

Windows在微软公司内开发完成，封闭源代码，一份份地向用户出售目标码的复制件，收取权利金（版权授权费），在20世纪90年代成为全球PC用户的主流操作系统，代表了当时的软件生态（也可以说始于此前80年代的MS-DOS，这个由计算机软件史学家去定论），赚钱赚到全球市值第一并影响至今。

这一生态下，Windows模式的软件大行其道，成为软件实现方式的主流，源代码作为版权财产（中国《著作权法》第五十七条规定，本法所称的著作权即版权。比较各国的版权法，版权与著作权虽然在作品范围、精神权利方面存在差异，但在财产权范围上基本一致），作为每个软件公司的商业秘密，并不对外开放。

但这一生态并不是所有的程序员都认同。早在20世纪80年代，当时的编程大神Richard Stallman、Bruce Perens等提出反对意见：源代码怎么能封闭起来卖钱？这会阻碍计算机科学的进步！什么？版权法（Copyright Law）允许？那我们就搞一个Copyleft Law，跟你Copyright反着来。

于是，“自由软件”（Free Software）诞生了，提倡“Copyleft Law”（开源法前传）精神，主张源代码公开并无偿地使用、研究、传播、修改——自由软件许可证（不同类型及版本的许可证存在差异）。

自由软件并不反对使用培训、技术支持等服务收费，著名的自由软件公司——小红帽（Red Hat）公司提供免费Linux系统但对操作指南订阅、技术支持保障，是大把大把的美元收费的[10]。

但Free Software的“free”不仅仅是“自由”的含义，还有“免费”的意思，容易让人产生误解，自由软件就是彻底的白拿白用别人的源代码。

况且自由软件规定只要在软件中采用了自由软件的代码，无论用多少，整个软件都必须跟着开源，与商业化界垒分明，这就在让WinTel生态下的靠卖代码讨生活的广大商业软件公司望而却步，不利于广泛发动群众，进行人民战争。

于是，自由软件的2.0版——“开源软件”（Open Source Software）诞生了，提倡“开源法”精神（开源法诞生了，开启了至今已达20多年的根据地初创、长征的艰苦卓绝历程，可能刚刚到达陕北），主张源代码是要开放的，但拿走代码改改后是否闭源，是否销售代码就随意了[11]——开源软件许可证（不同类型及版本的许可证存在差异，自由软件本质上也是开源软件，自由软件许可证是不允许代码闭源或者卖钱的）[12]。

“开源”诞生后，长期默默无闻或者说是主流WinTel的陪衬之一，小打小闹。但近年来，社会的网络化程度有快速深化的趋势，信息社会的早期景象已经呈现在人类面前。

信息是人的交往、交流的本质需求的内容与表现[13]。信息时代要求信息越来越透明，封闭的源代码，让用户始终处在黑暗而冰冷的空间，没有安全感，更不可能改进源代码。Google公司开源的Android智能手机操作系统的成功，就证明信息透明才能占得先机，在网络时代里商业致胜。

信息时代还要求大维度的协作与网络服务化。封闭的公司运作，一份份地收到版权权利金，已经不适应网络环境下SaaS及衍生的PaaS、IaaS的形势。

“开源”的理念显然是为信息时代而生的。站在21世纪20年代的门口，我们会发现“开源”软件已经各个软件领域崛起，商业软件巨人也纷纷赶上潮流：

• 2018年6月，微软宣布 75 亿美元收购 GitHub。

• 2018 年 10 月，IBM 以 340 亿美元收购Red Hat。

• Facebook被称为全球最大的开源公司。

• Google的开源项目达2000个以上。

• 现在流行的大数据、云计算的主要开发环境大多数是开源软件，例如 Hadoop、MongoDB、Openstack、Spark。

而支撑开源软件、开源硬件（我一直在想，开源的Linux与开源的硬件芯片—基于开源的RISC-V指令集，或许成为中国在21世纪20年代，实现核心超越的利器）、开源产业、开源文化崛起的，是开源理念、许可证、平台协议、社区合约等构成的一个体系：开源法。这个体系维系开源世界的秩序，为“开源”的不断进化与创新，去定义未来提供保障。

那么，为什么不制定一部《开源法》呢？

3 中间件：开源法当下的模型

既然是定义未来的，那么肯定也属于未来。对现今来说，开源法还处于初始状态，只是刚刚上线的测试版本，在当下的存在方式只能是中间件。制定一部《开源法》，迎来信息社会的开源时代，还需要时间。

WinTel体系的法律基础，是以著作权法为主的知识产权法，这是工业时代后期与信息社会早期的法律，赋予人们对其创造出来的信息—电影、软件等作品、发明等技术方案、产品设计—进行垄断的财产权。

微软公司为什么能一份份地销售Windows操作系统呢？因为Windows有《版权法》赋予的权利。

微软根据这一法定权利，有权要求用户每使用一份复制件都需要取得许可，而不是说用户付了费就取得了这个Windows复制件的版权所有权。对用户来讲，只是获得了微软的一个使用授权。

操作系统能收授权费，微软除了感谢《美国版权法》外，还得感谢PC时代的对手苹果公司。1983年的苹果公司起诉富兰克林公司一案[14]，富兰克林公司未经许可就在其产品里复制使用了APPLE Ⅱ电脑的操作系统。

APPLE Ⅱ电脑在1981年的轰动与畅销，不亚于21世纪00年代末的iPhone智能手机与iPad平板电脑，富兰克林公司这么做为了让其计算机产品与APPLE Ⅱ的兼容。

富兰克林公司承认全盘复制了苹果公司的系统程序，但认为操作系统属于版权法上的过程或方法，用于控制计算机机器运行，属于版权法上“思想”范畴，而版权法只保护“思想”的“表达”。因此，这种复制不违反版权法。

美国联邦第三巡回上诉法院认为，版权法不保护功能方法，但苹果公司并未寻求对这种功能方法的垄断保护，而是要求保护功能方法的代码化表达。《美国版权法》第101条支持这种保护请求。

该案在软件的法律史上，是一个标志性的著名案件。法庭在该案里明确了操作系统程序可以成为版权法保护的对象，无论是源代码，还是目标代码。

其它类型的软件也同样一直在版权法保护之下，众多的软件技术成果还需要知识产权法保护，以此形成的软件财产交易、商业模式还在发挥着作用。

应该说，现在还不是废止版权法的时候，更不是全面废止包括版权法、专利法在内的知识产权法体系的时候。

虽然知识产权法与“开源”在理念上是冲突的，但知识产权法可以作为底层操作系统，而开源法作为中间件，将开源软件、开源社区与底层区隔开来，让所有的开源活动建立在开源法的规则之上。

中间件的主要构成，就是大家熟知的各种开源许可证。这些许可证承认法律规定的软件版权，但通过许可证的方式，将源代码的版权开放出来，允许在预设条款下免费使用、复制、修改、传播开源软件。这样，所有的开源活动都可以在中间件上有效地执行，而底层的法律依据即现行的知识产权法律制度。

即使现在只是作为中间件，开源法仍然是一个丰富且不断丰富的体系。不仅开源许可证越来越多（例如首张中国版开源许可证Mulan PSL v1已经推出），以满足各行业大量新增的开源业务需求。

而且多种多样的开源社区规则、数据仓库合同、代码托管协议也在不断参与进来，使得开源法体系完整，能够为开源在更多软件领域的扩展提供支持。

但我们也应注意到，开源法刚刚旭日初升，还远未达到普照大地的成熟度。Oracle公司收购了SUN公司，包括SUN公司已经开源的Solaris操作系统，但决定不再支持开源的Solaris，新的版本则重新商业运营。

Google的GFS、MapReduce、Bigtable，微软的Azure，还有VMware、AWS，这些网络时代的商业软件仍将长期存在，并在应用市场发挥主要功能。

4 开放、商业：开源法的原则

一个体系，例如一部法律，如果没有原则，就失去了灵魂。开源法的法律原则应该包括以下两项：开放原则与商业原则。

开放，既是开源的本意，也是开源法的原则。开源法的体系、规则、许可证、平台协议，都应以开放为核心价值目标。

网络化的程度与开放的程度是高度正相关的。谁的开放程度高，谁就能在信息社会拥有一席之地。

20世纪90年代，微软的Windows在战胜苹果，靠的就是开放与兼容策略（本文注：并非源代码开放）。Windows平台对兼容机厂商、广大应用软件开发商开放，造就了Windows技术、商业的大生态，因而成为主流的操作系统产品。

而苹果的Mac，当年打造的是一个封闭的软硬件系统，开放程度远不及Windows，虽然技术上占优，但失去了争当操作系统霸主的良机。但这种开放是属于PC时代的，并不属于开源法的原则意义上的开放。

在万物互联的网络时代新阶段，需要的是开源法的开放原则。这一原则，追求信息在更高维度的透明化，克服源代码封闭的弊端，汇集成千上万的技术人才，从而达到全球范围的大协作，叠续式推动更多更大的创新。开放原则，也为全球数以亿计的用户——个人或者机构——带来信息的自由与共享,提升信息消费的品质。这些在“软件吞噬世界”的信息社会，显得十分的重要。

作为开源法的主要组成部分——所有的开源许可证，都体现了开放的原则。OSI诠释了“开放”法律上的丰富含义，指出“开源”不仅仅是开放源代码，还包括允许免费再分发（Free Redistribution），不得歧视任一的个人或组织（No Discrimination Against Persons or Groups），开放许可应及于所有产品（License Must Not Be Specific to a Product）[15]等。

商业，是开源法另一项重要的原则。开放或者开源离不开商业，这来自一个简单的道理，人是要吃饭的，或者说人需要得到利益（只要是正当的）才能生存发展，“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系与安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求”[16]。

如果有谁说，做开源就是做慈善，做贡献，不用食人间烟火，那只能建议去做神仙。商业原则也在开源法的重要组成部分—开源软件司法判例—上得到了充分的贯彻。

在2008年的Jacobsen v. Katzer案[17]里，美国联邦的上诉法院对开源法的商业原则进行了经典论述：传统上，版权人都是通过直接出售其版权标的（本文注：例如WinTel时代销售软件复制件的商业模式）来换钱。但不能因开源许可没有涉及金钱支付，就认定是非商业的。

法院指出，在开源许可证项下创造与发行的版权法保护的作品，虽然不直接收取授权费，但却具有超越授权费的巨大利益，包括商业利益。例如，程序创建者可以通过提供特定的免费组件，来获取软件的市场份额。

同样，一名程序员或软件公司可以通过孵化一个开源项目，来获得国内或国际上的商誉（本文注：知识产权法上，商誉本身就是一种法律保护的利益）。

法院确认，虽然开源许可证不谋求直接的经济利益，但商业或经济利益仍是其本质所在。

与自由、秩序一样，承认、鼓励、保障一个主体（个人或组织）去正当地追求物质利益，也是信息社会的美德。以法的原则、规则，去实现这种美德，是开源法的使命。因此，商业原则是开源法不可或缺的主要原则之一。

开源在网络时代，特别在云计算领域，实现了崛起，与找到SaaS商业模式是分不开的。这一模式有力地挑战了并将取代PC时代的一份份地卖目标码的商业软件模式。例如上文提到的Hadoop、MongoDB、Openstack、Spark。

5 社区的努力：小结

权威开源专家刘天栋先生讲：“Community over code（社区重于代码）。[18]”这也是著名的ASF的主旨之一。

开源社区，让开源法成为了现实的法律。

围绕不同的开源许可证（开源法的“部门法”或者“分则”），开源社区发展出了多种多样的模式、类型与规模。

比如国内比较知名的 OSCHINA、Gitee、开源社与 Linux 中国等开源社区。

还有，国际比较知名的 GitHub、OSI 以及各种开源相关的基金会。

开源法可以为项目在社区的运作及社区关系，提供法律基础。包括社区本身、社区上账号、项目、数据等作为虚拟财产[19]的归属认定及交易。

开源法定义未来，有赖于社区的努力。

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【注释】

1、 我这个说法，大家应该都是认同的。信息科技已经深刻地改变了我们的思维、出行、工作以及生活方式。律师们也比以往更多地通过大数据来收集、分析裁判案例，更多地使用电子司法平台来收发案件信息，更多地通过终端或云端来交往、联络、查阅。据称，人工智能将取代律师的工作，至少将取代大部分的律师工作。作为一名小律师，我有点焦虑哈。

2、《物联网：未来已来》，物联网智库 著，机械工业出版社2015年12月。

3、《重新定义未来：区块链定义金融、商业、文化与我们的生活方式！》，黄震 著，北京联合出版公司2018年7月。

4、 《后谷歌时代：大数据的衰落及区块链经济的崛起》，[美]乔治·吉尔德（George Gilder）著，现代出版社2018年9月。

5、《智能时代:大数据与智能革命重新定义未来》，[美]吴军 著，中信出版集团2016年8月。

6、《人工智能时代：人机共生下财富、工作与思维的大未来》，[美]杰瑞·卡普兰（Jerry Kaplan） 著，浙江人民出版社2016年4月。

7、(2017)浙8601民初4034号民事判决书。

8、《自然语言处理研究报告》https://gitbook.cn/gitchat/geekbook/5b988b4eca9910654c0823f5/topic/5b993b7cca9910654c08484f，2019年11月30日最近一次访问。

9、语出马克·安德森(Marc Andreessen)。

10、不是广告哈！https://www.redhat.com/en/store，2019年11月30日最近一次访问。

11、 什么是“开源软件”？什么是“开源软件许可证”？可以参考我写的拙文《中国首张开源许可证“木兰”的法律评论》，开源社、开源中国等知名开源媒体上均有登载。

12、不同“开源软件许可证”的差别在哪里？可以参考我写的拙文《中国首张开源许可证“木兰”的法律评论》，开源社、开源中国等知名开源媒体上均有登载。

13、可以参考我2008年写的拙著《信息法讲义》第一章概论，华东政法大学教材。

14、https://openjurist.org/714/f2d/1240/apple-computer-inc-v-franklin-Computer-corporation，2019年11月30日最近一次访问。

15、 https://opensource.org/osd，2019年12月2日最近一次访问。

16、《通过法律的社会控制－法律的任务》，[美]庞德 著，商务印书馆1984年4月第1版。

17、http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/08-1001.pdf 2019年12月2日最近一次访问。

18、 刘天栋先生是开源社联合创始人兼理事长，ASF全球七百多名正式成员之一。

19、中国《民法总则》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这就为可能的开源财产立法，提供了充分的法律依据。